產(chǎn)品專利和方法專利是兩種比較接近的專利形式，它們共同組成了專利制度的核心——發(fā)明專利。兩者存在著某些相似和交叉，同時(shí)又存在著本質(zhì)上的區(qū)別。這些問題交織在一起，很容易使人產(chǎn)生混淆。本文從分析產(chǎn)品專利和方法專利的特征入手，探討和界定了相關(guān)的概念和規(guī)則，通過對(duì)比和分析，比較全面地分析了兩者之間的關(guān)系及相關(guān)問題。

　　一、產(chǎn)品專利的含義及特征

　　(一)產(chǎn)品專利的概念

　　1、產(chǎn)品專利的應(yīng)有含義

　　從邏輯上說，“產(chǎn)品專利”應(yīng)該是“關(guān)于產(chǎn)品的專利”，在這里，“產(chǎn)品”是中心詞。事實(shí)上，法律法規(guī)中對(duì)產(chǎn)品專利的理解也正是這種思路。這一點(diǎn)與“產(chǎn)品的質(zhì)量”、“產(chǎn)品的重量”、“產(chǎn)品的形狀”比較相似，都是以“產(chǎn)品”為中心的，而且都是以“產(chǎn)品”自身具有的并且能夠體現(xiàn)出來的特征為基礎(chǔ)的。從這一點(diǎn)上來說，專利法上的“產(chǎn)品專利”也應(yīng)該首先體現(xiàn)出該“產(chǎn)品”的法律特征，即該產(chǎn)品本身應(yīng)該是可專利的，具有可專利性。

　　該產(chǎn)品具有可專利性，在專利法上，特別是針對(duì)發(fā)明的含義來說就是體現(xiàn)該產(chǎn)品的形狀、結(jié)構(gòu)、成分等因素的技術(shù)特征組成的技術(shù)方案符合專利法的基本要求，具有能夠被授予專利權(quán)的可能性。

　　2、產(chǎn)品的應(yīng)有含義

　　按照漢語(yǔ)的習(xí)慣理解，“產(chǎn)品”應(yīng)該主要是指工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)上獲得的物質(zhì)，體現(xiàn)的是物質(zhì)性的東西，而不應(yīng)該包括抽象的、無形的事物。當(dāng)然，現(xiàn)在有些提供服務(wù)的行業(yè)也把所提供的服務(wù)項(xiàng)目稱為“產(chǎn)品”，這是對(duì)傳統(tǒng)概念的拓展使用，本身也沒有錯(cuò)誤。

　　而在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度中，特別是在專利法律制度中，對(duì)“產(chǎn)品”

　　的界定還是有明顯的范圍的，這種界定主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

　　(1)、專利法中的“產(chǎn)品”與民商法中的“物”的概念是有區(qū)別的。按照王澤鑒先生的概括，民商法中的物的含義是指“即物者，指除人之身體外，凡能為人力所支配，獨(dú)立滿足人類社會(huì)生活需要的有體物及自然力而言。”[①]而這里的自然力是“系指電、光、熱等，凡人類能予支配之自然力，雖無一定形體，亦與有體物同，皆屬法律上之物。”[②]這樣，民商法中的“物”主要包括“有體物”和現(xiàn)實(shí)中客觀存在的無體的自然力。而物權(quán)法中的物的范圍就小了一些，如王利明教授概括的：“作為物權(quán)的客體必須是獨(dú)立物、有體物、特定物。”[③]

　　概括地說，民商法選擇和確認(rèn)某事物是否是“物”的出發(fā)點(diǎn)和基本思路是：①該事物能否被明確地與其它事物區(qū)別開，從而被界定;為了能夠滿足這一要求，一般要求該事物是有體物，原因是容易被辨認(rèn)和確定。②該事物能否被自己的所有權(quán)人所支配和掌握，以便確認(rèn)和分配基于該事物誕生的權(quán)利的歸屬。③該事物能否給所有人帶來現(xiàn)實(shí)的或者潛在的利益，以便確認(rèn)基于該事物能否誕生權(quán)利。如果能夠同時(shí)滿足上述三項(xiàng)要求，則就能被認(rèn)定為屬于“物”的范疇。

　　而專利法律制度對(duì)“產(chǎn)品”的審查和確認(rèn)則是采用的另外一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)和思路：①這種事物必須是對(duì)社會(huì)有益的，不能是僅對(duì)個(gè)人有用或有益的;②這種事物必須是能夠進(jìn)行大批量生產(chǎn)的，即這種事物本身具有可重復(fù)再現(xiàn)的特征。這種大批量生產(chǎn)主要指工業(yè)性生產(chǎn)，也包括農(nóng)業(yè)、礦業(yè)等其它生產(chǎn)方式。這是專利法律制度對(duì)“產(chǎn)品”的基本要求，它是從產(chǎn)品的可生產(chǎn)性和社會(huì)效果出發(fā)的。

　　(2)在專利法律制度內(nèi)部，對(duì)“產(chǎn)品”的界定又有區(qū)別

　　這種區(qū)別主要體現(xiàn)在是否要求“產(chǎn)品”必須是有形的物上。在這一點(diǎn)上，發(fā)明專利沒有這種要求，而實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利則都明確有這種要求。

　　例如，我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》(2002)中規(guī)定實(shí)用新型是指“對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。”外觀設(shè)計(jì)是指“對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。”從這里都可以看出“產(chǎn)品”應(yīng)該是指具有一定形狀和體積的物質(zhì)。

　　而對(duì)于發(fā)明專利來說，其中的產(chǎn)品專利中除了包含著有形的物品的專利以外，還包含著化學(xué)領(lǐng)域的化合物及組合物等內(nèi)容，這些物品中有些并沒有一定的形狀，有些是液態(tài)的，有些是氣態(tài)的，因此，發(fā)明專利并不能要求“產(chǎn)品”都是有形的。

　　除了上述探討的內(nèi)容以外，從邏輯上來說，“產(chǎn)品”和“專利產(chǎn)品”也是不同的，專利產(chǎn)品是產(chǎn)品中的一部分，應(yīng)該是指與專利相關(guān)的那部分產(chǎn)品。更準(zhǔn)確地說，專利產(chǎn)品是指依法完整地實(shí)施專利技術(shù)方案后所獲得的產(chǎn)品。

　　如果進(jìn)一步的分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，專利權(quán)和專利產(chǎn)品之間存在著下列關(guān)系：

　　①專利權(quán)不是關(guān)于專利產(chǎn)品的權(quán)利，在法律關(guān)系上，專利產(chǎn)品是專利權(quán)實(shí)施后的結(jié)果，而不是專利權(quán)誕生的起因和依據(jù)。這一點(diǎn)與著作權(quán)法中的著作權(quán)和作品的關(guān)系不同，著作權(quán)都是基于作品產(chǎn)生的，沒有作品就沒有著作權(quán)。而對(duì)于專利權(quán)來說，則是沒有專利權(quán)就沒有專利產(chǎn)品。

　　②專利權(quán)是基于專利技術(shù)方案誕生的，技術(shù)方案是專利權(quán)誕生的起因和依據(jù)，其作用類似于著作權(quán)法中作品。

　　③專利權(quán)的誕生并不以所依據(jù)的專利技術(shù)方案已經(jīng)實(shí)際實(shí)施為條件，只要該技術(shù)方案本身具有實(shí)用性即可。因此，專利權(quán)的誕生也并不以現(xiàn)實(shí)中是否已經(jīng)采用該技術(shù)方案實(shí)際制造出產(chǎn)品為條件。反過來說，在專利權(quán)誕生以前，既是有人包括該技術(shù)方案的所有權(quán)人通過實(shí)施該技術(shù)方案已經(jīng)實(shí)際制造出了相應(yīng)的產(chǎn)品，此時(shí)，這些產(chǎn)品也不是法律意義上的專利產(chǎn)品。

　　④一定的專利產(chǎn)品都是與自己所依據(jù)的專利權(quán)所對(duì)應(yīng)的，現(xiàn)實(shí)中不存在脫離專利權(quán)而誕生和存在的專利產(chǎn)品。因此，某一具體的“專利產(chǎn)品”也都有自己的存續(xù)期間，這個(gè)期間與其所賴以誕生和存在的專利權(quán)的存續(xù)期間相對(duì)應(yīng)。

　　這樣，從時(shí)間順序上來說，當(dāng)依據(jù)某一技術(shù)方案而產(chǎn)生的專利權(quán)誕生以后，從該專利權(quán)誕生之日起，通過實(shí)施該技術(shù)方案而獲得的產(chǎn)品才是專利產(chǎn)品;從邏輯上來說，在該專利權(quán)誕生前通過實(shí)施該技術(shù)方案而制造出的產(chǎn)品就不能作為專利產(chǎn)品。

　　當(dāng)某一專利產(chǎn)品被制造出來以后，不論該產(chǎn)品正被儲(chǔ)藏、使用、銷售、進(jìn)出口或者處在其它狀態(tài)，如果它所賴以誕生的專利權(quán)因?yàn)榈狡谧匀唤K止，或者被宣告無效，那么，從該專利權(quán)失去效力那天起，從邏輯上來說，該專利產(chǎn)品也就變?yōu)橐话惝a(chǎn)品了，不再是專利產(chǎn)品了。就像一個(gè)學(xué)生從學(xué)校畢業(yè)之日起，其身份就不再屬于學(xué)生一樣。

　　由此看出，專利產(chǎn)品與一般的產(chǎn)品是有明顯區(qū)別的。專利產(chǎn)品除了因?yàn)槭軐＠麢?quán)的影響而具有一定的時(shí)間因素以外，如果從技術(shù)的角度來說，它就是體現(xiàn)著申請(qǐng)專利權(quán)時(shí)專利要求書中所記載的全部技術(shù)特征的產(chǎn)品[④].

　　3、“產(chǎn)品專利”的法律含義

　　根據(jù)以上的認(rèn)識(shí)，可以把“產(chǎn)品專利”定義如下：

　　“產(chǎn)品專利”是指發(fā)明專利的一種，構(gòu)成該類技術(shù)方案的技術(shù)特征表達(dá)的都是產(chǎn)品的性狀特征，這種技術(shù)方案的完整實(shí)施獲得的就是該產(chǎn)品本身。

　　需要注意的是，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約到國(guó)內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，產(chǎn)品專利和方法專利是相互對(duì)應(yīng)的概念，而且都屬于發(fā)明專利。它們與實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)不屬于一個(gè)范疇。雖然在實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)中也都離不開產(chǎn)品，而且都必須是有具體形狀的產(chǎn)品，但是，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中所說的“產(chǎn)品專利”是特指的，只能是發(fā)明專利中與“方法專利”對(duì)應(yīng)的概念，不能拓展到實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)中去，否則就會(huì)造成概念上的混亂。如果深入追究就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種規(guī)定只是一種人為的規(guī)則，并不存在深厚的理論依據(jù)。但是，由于國(guó)際公約中也作了這種規(guī)定，為了避免人為造成的概念混亂，因此還是應(yīng)該遵守這種既成的規(guī)則。

　　例如，Trips協(xié)議(1994)第二十七條中規(guī)定，在排除法定的不能授予專利權(quán)的條件下，“一切技術(shù)領(lǐng)域中的任何發(fā)明，無論產(chǎn)品發(fā)明或方法發(fā)明，只要其新穎、含創(chuàng)造性并可付諸工業(yè)應(yīng)用，⑤ (⑤本條所指的”創(chuàng)造性“及”可付諸工業(yè)應(yīng)用“，與某些成員使用的”非顯而易見性“、”實(shí)用性“系同義語(yǔ)。)均應(yīng)有可能獲得專利。”

　　在這里產(chǎn)品發(fā)明和方法發(fā)明都是特定的概念，而且具有一定的相互對(duì)應(yīng)性，顯然，它們都是發(fā)明范圍內(nèi)的概念，而與實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)是不發(fā)生聯(lián)系的。在《巴黎公約》(1967)中就明確把發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)區(qū)分開了，如第四條：“A— (1) 已經(jīng)在本聯(lián)盟的一個(gè)國(guó)家正式提出專利、實(shí)用新型注冊(cè)、外觀設(shè)計(jì)注冊(cè)或商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)的任何人，或其權(quán)利繼受人，為了在其他國(guó)家提出申請(qǐng)，在以下規(guī)定的期間內(nèi)應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。”顯然，這里的“專利”實(shí)際上指的就是“發(fā)明”。另外需要說明的是，目前在世界范圍內(nèi)，凡是實(shí)施了專利制度的國(guó)家，其專利法中一定包含著發(fā)明的內(nèi)容，卻不一定同時(shí)包含著實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，對(duì)實(shí)用新型進(jìn)行保護(hù)的國(guó)家并不多。

　　(二)產(chǎn)品專利的基本特征

　　1、產(chǎn)品專利是一種技術(shù)方案

　　我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》(2002)第二條規(guī)定：“專利法所稱發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。”

　　從字面意思來說，其含義是指產(chǎn)品發(fā)明是基于該類產(chǎn)品所提出的新的技術(shù)方案;方法發(fā)明是基于這類方法所提出的新的技術(shù)方案。

　　根據(jù)我國(guó)現(xiàn)在適用的《專利審查指南》(2001)中的解釋：“技術(shù)方案是申請(qǐng)人對(duì)其要解決的技術(shù)問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)特征的集合。”

　　我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》(2002)第十八條對(duì)于發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)的說明書要求提供下列內(nèi)容：A、技術(shù)領(lǐng)域：寫明要求保護(hù)的技術(shù)方案所屬的技術(shù)領(lǐng)域;B、背景技術(shù)：寫明對(duì)發(fā)明或者實(shí)用新型的理解、檢索、審查有用的背景技術(shù);有可能的，并引證反映這些背景技術(shù)的文件;C、發(fā)明內(nèi)容：寫明發(fā)明或者實(shí)用新型所要解決的技術(shù)問題以及解決其技術(shù)問題采用的技術(shù)方案，并對(duì)照現(xiàn)有技術(shù)寫明發(fā)明或者實(shí)用新型的有益效果;D、附圖說明：說明書有附圖的，對(duì)各幅附圖作簡(jiǎn)略說明;E、具體實(shí)施方式：詳細(xì)寫明申請(qǐng)人認(rèn)為實(shí)現(xiàn)發(fā)明或者實(shí)用新型的優(yōu)選方式;必要時(shí)，舉例說明;有附圖的，對(duì)照附圖。

　　如果把《審查指南》和《專利法實(shí)施細(xì)則》結(jié)合起來分析，就可以看出，在我國(guó)，技術(shù)方案體現(xiàn)著以下的特征，這些特征又可以分為技術(shù)方案本身具有的特征(實(shí)質(zhì)性特征)，以及在具體的專利申請(qǐng)時(shí)法律規(guī)定的形式和要求(形式特征)兩部分。

　　(1)技術(shù)方案的實(shí)質(zhì)性特征

　　A、目的性

　　技術(shù)方案是針對(duì)某一具體的技術(shù)問題的方案，目的是解決這一技術(shù)問題，不能是空泛的，沒有具體目標(biāo)的方案;不能是人為制訂的規(guī)則和管理辦法;不能是科學(xué)原理本身，或者是對(duì)自然規(guī)律的揭示和描述。

　　B、科學(xué)性

　　技術(shù)方案本身應(yīng)該是科學(xué)的，它所體現(xiàn)的內(nèi)容是符合科學(xué)規(guī)律的;違反科學(xué)規(guī)律，或者缺乏科學(xué)規(guī)律的人為制訂的規(guī)則，或者人們?cè)O(shè)想的而無法證實(shí)的內(nèi)容都不是專利法上的技術(shù)方案;解決社會(huì)生活中除了技術(shù)問題以外的其它問題的方案，即使這一方案本身也是符合科學(xué)規(guī)律的也不是專利法中所說的技術(shù)方案。

　　C、客觀性

　　由于技術(shù)方案都是依據(jù)某一技術(shù)問題而誕生的，因此，客觀中已有的技術(shù)問題是技術(shù)方案誕生的前提和起因。技術(shù)方案因已經(jīng)存在的具體的技術(shù)問題而來，人們積極探索解決這一技術(shù)問題的過程，就是該技術(shù)方案誕生的過程;當(dāng)這一問題得到技術(shù)上的解決時(shí)，針對(duì)這一問題的技術(shù)方案也就誕生了。

　　D、有益效果性

　　技術(shù)方案都是在現(xiàn)實(shí)中可以被實(shí)施并且能夠產(chǎn)生對(duì)社會(huì)有積極

　　效果的方案。如果某一技術(shù)方案雖然能夠被實(shí)施，并且也能夠產(chǎn)生具體的效果，但是該效果是對(duì)社會(huì)有害和無益的，則該技術(shù)方案就不是專利法中所說的技術(shù)方案。

　　(2)技術(shù)方案的形式性特征

　　A、由技術(shù)特征構(gòu)成技術(shù)方案

　　技術(shù)方案是發(fā)明和實(shí)用新型專利的核心。由于技術(shù)方案自身的特征，決定了技術(shù)方案只能由針對(duì)具體的技術(shù)問題而誕生的技術(shù)特征來組成。

　　正如我國(guó)現(xiàn)在適用的《專利審查指南》(2001)中所解釋的：“技術(shù)方案是申請(qǐng)人對(duì)其要解決的技術(shù)問題所采取的技術(shù)措施的集合，技術(shù)措施通常是由技術(shù)特征來體現(xiàn)的。”

　　依據(jù)我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》(2002)，以及現(xiàn)有的《專利審查指南》(2001)的要求，可以把技術(shù)特征區(qū)分為兩種類型：必要技術(shù)特征和附加技術(shù)特征。

　　必要技術(shù)特征是指發(fā)明或者實(shí)用新型為解決其技術(shù)問題所不可缺少的技術(shù)特征，其總和足以構(gòu)成發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，使之區(qū)別于背景技術(shù)中所述的其它技術(shù)方案[⑤].

　　附加技術(shù)特征是指在必要技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，對(duì)必要技術(shù)特征做進(jìn)一步的發(fā)展和完善，或者是進(jìn)行了新的創(chuàng)新而形成的技術(shù)特征。

　　從技術(shù)的角度來說，附加技術(shù)特征和必要技術(shù)特征是相互關(guān)聯(lián)的，而且必要技術(shù)特征的存在是附加技術(shù)特征誕生和存在的基礎(chǔ)。

　　從對(duì)應(yīng)的權(quán)利要求類型上來說也有區(qū)別。在具體的專利申請(qǐng)手續(xù)上，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)在的法律規(guī)定，權(quán)利要求包括獨(dú)立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求兩種類型，其中，獨(dú)立權(quán)利要求是任何一件發(fā)明和實(shí)用新型專利申請(qǐng)都必不可少的部分，因此是重要的部分。我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》(2002)第二十一條：“獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)從整體上反映發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征。”由此可見必要技術(shù)特征是被記載于獨(dú)立權(quán)利要求中的。

　　與獨(dú)立權(quán)利要求相對(duì)應(yīng)的是從屬權(quán)利要求，根據(jù)《專利審查指南》(2001)中的解釋，從屬權(quán)利要求是指如果一項(xiàng)權(quán)利要求包含了另一項(xiàng)同類型權(quán)利要求中的所有技術(shù)特征，且對(duì)該另一項(xiàng)權(quán)利要求的技術(shù)方案作了進(jìn)一步的限定，則該權(quán)利要求就是該另一項(xiàng)權(quán)利要求的從屬權(quán)利要求。

　　在這里，“進(jìn)一步的限定”應(yīng)該理解為由于從屬權(quán)利要求中所記載的是附加技術(shù)特征，這些附加技術(shù)特征本身是在必要技術(shù)特征的基礎(chǔ)上的發(fā)展和進(jìn)步，這種發(fā)展和進(jìn)步使得技術(shù)本身更加細(xì)致化和專業(yè)化，應(yīng)用的條件更加嚴(yán)格，相對(duì)的適用范圍就變得較窄，因此從技術(shù)本身和使用范圍兩個(gè)方面來說，都是對(duì)必要技術(shù)特征構(gòu)成的技術(shù)方案的進(jìn)一步的限定。

　　我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》(2002)第二十一條規(guī)定：“從屬權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)用附加的技術(shù)特征，對(duì)引用的權(quán)利要求作進(jìn)一步限定。”由此看出，附加技術(shù)特征是被記載于從屬權(quán)利要求中的，這雖然是專利申請(qǐng)中的法律規(guī)定，實(shí)際上也是符合邏輯要求的。

　　在這里還需要說明的是，獨(dú)立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求的法律地位是不同的，除了基于技術(shù)上的原因決定了獨(dú)立權(quán)利要求是從屬權(quán)利要求誕生的基礎(chǔ)以外，我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》(2002)第二十一條規(guī)定：“權(quán)利要求書應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立權(quán)利要求，也可以有從屬權(quán)利要求。”這樣就決定了在專利申請(qǐng)中，獨(dú)立權(quán)利要求是必須的，而從屬權(quán)利要求則不是必須的，是可以根據(jù)實(shí)際情況決定有或者沒有的。

　　如果把上述我國(guó)的法律規(guī)定結(jié)合起來分析，不難發(fā)現(xiàn)這樣的規(guī)律性：①必要技術(shù)特征的總和要能夠構(gòu)成發(fā)明或者實(shí)用新型所必須的技術(shù)方案;也就是說對(duì)于一項(xiàng)發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛠碚f，其所對(duì)應(yīng)的技術(shù)方案應(yīng)該是由必要技術(shù)特征決定的，可以沒有附加技術(shù)特征，即使存在附加技術(shù)特征，在法律上也只是對(duì)必要技術(shù)特征的一種補(bǔ)充。②獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)能夠從整體上反映發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案，也就是說，有了獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)方案就應(yīng)該能夠使得一項(xiàng)發(fā)明或?qū)嵱眯滦驮诜缮险Q生，此時(shí)，即使沒有從屬權(quán)利要求的協(xié)助和補(bǔ)充也不會(huì)影響到一項(xiàng)發(fā)明或?qū)嵱眯滦驼Q生。③一項(xiàng)發(fā)明或?qū)嵱眯滦鸵髮?duì)應(yīng)的是一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求。

　　把上述內(nèi)容概括起來就是必要技術(shù)特征的總和能夠構(gòu)成一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型所必需的技術(shù)方案;而該技術(shù)方案是在獨(dú)立權(quán)利要求中被體現(xiàn)出來的;附加技術(shù)特征和從屬權(quán)利要求分別是必要技術(shù)特征和獨(dú)立權(quán)利要求的進(jìn)一步補(bǔ)充和限定，但是，都只起輔助作用。

　　B、一件申請(qǐng)可以存在多個(gè)技術(shù)方案

　　按照我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》(2002)第二條的規(guī)定：“專利法所稱發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。專利法所稱實(shí)用新型，是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。”這里只是說明發(fā)明和實(shí)用新型都對(duì)應(yīng)的是技術(shù)方案，但是沒有明確規(guī)定一項(xiàng)發(fā)明只能對(duì)應(yīng)一個(gè)技術(shù)方案，還是可以同時(shí)對(duì)應(yīng)多個(gè)技術(shù)方案。

　　雖然我國(guó)《專利法》(2000)第三十一條規(guī)定：“一件發(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)限于一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型。屬于一個(gè)總的發(fā)明構(gòu)思的兩項(xiàng)以上的發(fā)明或者實(shí)用新型，可以作為一件申請(qǐng)?zhí)岢觥！?/p>

　　但是同樣沒有把一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型與一個(gè)技術(shù)方案的關(guān)系說清楚。

　　如果把我國(guó)《專利法》(2000)、《專利法實(shí)施細(xì)則》(2002)以及《專利審查指南》(2001)結(jié)合起來分析就會(huì)得出如下的結(jié)論：

　　《專利法》中所說的“一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型”可以同時(shí)包含一個(gè)或者多個(gè)技術(shù)方案。

　　技術(shù)方案是與權(quán)利要求相對(duì)應(yīng)的概念，而不是直接與“一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型”對(duì)應(yīng)的概念。作為“一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型”申請(qǐng)中，在符合“一個(gè)總的發(fā)明構(gòu)思”的條件下，一件申請(qǐng)中可以同時(shí)存在一個(gè)或者以上的獨(dú)立權(quán)利要求;也可以同時(shí)存在一個(gè)或者以上的從屬權(quán)利要求，每個(gè)權(quán)利要求都存在一個(gè)由自己的技術(shù)特征構(gòu)成的技術(shù)方案。這樣，在一件申請(qǐng)中就會(huì)同時(shí)存在多個(gè)技術(shù)方案，當(dāng)然，這些技術(shù)方案相互之間存在一定的相互關(guān)聯(lián)性。在這種情況下，一件申請(qǐng)獲得的卻是一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型。

　　C、技術(shù)方案中可以包含相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)特征

　　按照我國(guó)《專利法》(2000)的規(guī)定，發(fā)明和實(shí)用新型都必須滿足三性的要求，即應(yīng)該同時(shí)滿足新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。而又明確規(guī)定發(fā)明和實(shí)用新型都是技術(shù)方案，這樣就使人們很容易得出如下的結(jié)論：這里的技術(shù)方案所對(duì)應(yīng)的全部?jī)?nèi)容也都應(yīng)該符合上述三性的要求。但是，實(shí)際上卻不是這樣的。法律要求只要這種技術(shù)方案從整體上能夠滿足三性的要求就應(yīng)該授予專利權(quán)，并不是要求技術(shù)方案中的全部?jī)?nèi)容都必須如此。這一點(diǎn)在下列的法律規(guī)定中得到明確的體現(xiàn)。

　　按照《專利法實(shí)施細(xì)則》(2002)第二十二條的規(guī)定：“發(fā)明或者實(shí)用新型的獨(dú)立權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)包括前序部分和特征部分，按照下列規(guī)定撰寫：(一)前序部分：寫明要求保護(hù)的發(fā)明或者實(shí)用新型技術(shù)方案的主題名稱和發(fā)明或者實(shí)用新型主題與最接近的現(xiàn)有技術(shù)共有的必要技術(shù)特征;(二)特征部分：使用”其特征是……“或者類似的用語(yǔ)，寫明發(fā)明或者實(shí)用新型區(qū)別于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征。這些特征和前序部分寫明的特征合在一起，限定發(fā)明或者實(shí)用新型要求保護(hù)的范圍。”

　　由此可見，獨(dú)立權(quán)利要求中的“前序部分”的必要技術(shù)特征是屬于現(xiàn)有技術(shù)的，而“特征部分”的特征應(yīng)該是發(fā)明人所發(fā)明創(chuàng)造的部分，應(yīng)該是有創(chuàng)意的新的技術(shù)特征，因此，對(duì)于該發(fā)明或者實(shí)用新型來說，也應(yīng)該是必要技術(shù)特征。按照上述的規(guī)定，“前序部分”中的必要技術(shù)特征加上“特征部分”的特征共同構(gòu)成該獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)方案，這樣，就說明在獨(dú)立權(quán)利要求的技術(shù)方案中，存在著現(xiàn)有技術(shù)中的必要技術(shù)特征。換句話說，構(gòu)成發(fā)明或者實(shí)用新型的技術(shù)方案本身并不是完全都是由“新”的技術(shù)特征構(gòu)成的，存在著“舊”的成分。

　　D、一件申請(qǐng)中技術(shù)方案的多少受單一性的限制

　　單一性是專利法中的一個(gè)特定的概念，我國(guó)現(xiàn)在適用的《專利審查指南》(2001)中的解釋是：?jiǎn)我恍允侵敢患l(fā)明或者實(shí)用新型專利申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)限于一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型，屬于一個(gè)總的發(fā)明構(gòu)思的兩項(xiàng)以上發(fā)明或者實(shí)用新型，可以作為一件申請(qǐng)?zhí)岢觥＿@一規(guī)定實(shí)際上是對(duì)《專利法》(2000)第三十一條的解釋。

　　而根據(jù)我國(guó)《專利實(shí)施細(xì)則》(2002)第三十五條的規(guī)定：“依照專利法第三十一條第一款規(guī)定，可以作為一件專利申請(qǐng)?zhí)岢龅膶儆谝粋€(gè)總的發(fā)明構(gòu)思的兩項(xiàng)以上的發(fā)明或者實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)在技術(shù)上相互關(guān)聯(lián)，包含一個(gè)或者多個(gè)相同或者相應(yīng)的特定技術(shù)特征，其中特定技術(shù)特征是指每一項(xiàng)發(fā)明或者實(shí)用新型作為整體，對(duì)現(xiàn)有技術(shù)作出貢獻(xiàn)的技術(shù)特征。”

　　這樣，根據(jù)單一性的要求，客觀上就限制了一件專利中技術(shù)方案的總的數(shù)量。

　　對(duì)于單一性的要求，在《巴黎公約》中就有規(guī)定，不過是放在對(duì)優(yōu)先權(quán)規(guī)定的條款中，如《巴黎公約》(1967)第四條F款：“本聯(lián)盟的任何國(guó)家不得由于申請(qǐng)人要求多項(xiàng)優(yōu)先權(quán)(即使這些優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生于不同的國(guó)家)，或者由于要求一項(xiàng)或幾項(xiàng)優(yōu)先權(quán)的申請(qǐng)中有一個(gè)或幾個(gè)要素沒有包括在作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)的申請(qǐng)中，而拒絕給予優(yōu)先權(quán)或拒絕專利申請(qǐng)，但以在上述兩種情況都有該國(guó)法律所規(guī)定的發(fā)明單一性為限。關(guān)于作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)的申請(qǐng)中所沒有包括的要素，以后提出的申請(qǐng)應(yīng)該按照通常條件產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)。”

　　G. 款：“(1) 如果審查發(fā)現(xiàn)一項(xiàng)專利申請(qǐng)包含一個(gè)以上的發(fā)明，申請(qǐng)人可以將該申請(qǐng)分成若干分案申請(qǐng)，保留第一次申請(qǐng)的日期為各該分案申請(qǐng)的日期，如果有優(yōu)先權(quán)，并保有優(yōu)先權(quán)的利益。(2) 申請(qǐng)人也可以主動(dòng)將一項(xiàng)專利申請(qǐng)分案，保留第一次申請(qǐng)的日期為各該分案申請(qǐng)的日期，如果有優(yōu)先權(quán)，并保有優(yōu)先權(quán)的利益。本聯(lián)盟各國(guó)有權(quán)決定允許這種分案的條件。”

　　據(jù)考證，《巴黎公約》中關(guān)于分案申請(qǐng)的規(guī)定是在1925年海牙修訂會(huì)議上加入本公約的[⑥]，在1934年的倫敦會(huì)議上，這一規(guī)定被作為單獨(dú)的章節(jié)從其它章節(jié)中分出來并作了進(jìn)一步的改進(jìn)，成為了現(xiàn)在G款(1)中的內(nèi)容[⑦].而G款(2)項(xiàng)的內(nèi)容是在1958年里斯本修訂會(huì)議上增訂的[⑧].

　　可見單一性的問題具有比較久遠(yuǎn)的歷史，也說明這一規(guī)定是合理的。由于《巴黎公約》中作出了這種規(guī)定，因此就成為了各個(gè)成員國(guó)制定國(guó)內(nèi)法的依據(jù)。

　　2、以產(chǎn)品的技術(shù)特征為中心的專利

　　產(chǎn)品專利不同于方法專利、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的主要區(qū)別就在于它的技術(shù)特征都是圍繞產(chǎn)品形成的，都是與產(chǎn)品相關(guān)的技術(shù)特征。

　　例如，構(gòu)成產(chǎn)品技術(shù)方案的技術(shù)特征可以是零件、部件、材料、器具、設(shè)備、裝置的形狀、結(jié)構(gòu)、成分和尺寸等[⑨].

　　這些技術(shù)特征是與實(shí)用新型中有關(guān)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合的技術(shù)特征比較相近的。但是，產(chǎn)品發(fā)明與實(shí)用新型還是存在區(qū)別的，一方面，產(chǎn)品發(fā)明中的“產(chǎn)品”比實(shí)用新型中所規(guī)定的產(chǎn)品的范圍寬，實(shí)用新型只限于具有一定形狀的產(chǎn)品，不能是沒有固定形狀的產(chǎn)品。而發(fā)明中的產(chǎn)品，除了包括有固定形狀的產(chǎn)品以外，也包括沒有固定形狀的產(chǎn)品，例如一些化學(xué)上的化合物和組合物。第二個(gè)方面就是發(fā)明對(duì)技術(shù)特征的創(chuàng)造性要求比實(shí)用新型高。

　　二、方法專利的含義及基本特征

　　依據(jù)《專利法實(shí)施細(xì)則》(2002)的規(guī)定：“專利法所稱發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。”由此可知，方法專利就是有關(guān)方法的技術(shù)方案。從技術(shù)方案的角度來說，除了具體的內(nèi)容存在差異以外，方法專利與產(chǎn)品專利應(yīng)該沒有本質(zhì)的區(qū)別，產(chǎn)品專利中有關(guān)技術(shù)方案的規(guī)定，對(duì)于方法專利來說同樣適用。

　　(一)方法專利的含義

　　對(duì)于方法專利進(jìn)行定義，目前在我國(guó)還不多見，不少專家學(xué)者都是通過對(duì)方法專利的描述和概括來介紹方法專利的。如有的學(xué)者認(rèn)為，專利法上的方法可以是由一系列步驟構(gòu)成的一個(gè)完整的過程，也可以是一個(gè)步驟;而且指出，就一般而言，方法和產(chǎn)品的一個(gè)主要區(qū)別在于方法作為一種技術(shù)方案在其構(gòu)成上包含著時(shí)間因素，具體體現(xiàn)在方法通常是由多個(gè)行為或若干現(xiàn)象按一定規(guī)則在時(shí)間上逐步展開的，這其中包含著時(shí)間延續(xù)的因素[⑩].相比來說，產(chǎn)品專利中的產(chǎn)品則體現(xiàn)著一種結(jié)果或者相對(duì)靜止的狀態(tài)。這種概括是有道理的，概括出了方法專利中有關(guān)方法的一些特征。

　　需要進(jìn)一步明確的是，在現(xiàn)實(shí)中，方法的種類很多，所涉及的內(nèi)容也很廣，當(dāng)然并不是所有的方法都能申請(qǐng)專利的。方法專利中的方法是有條件要求的，具體的說，這些條件就是對(duì)構(gòu)成這些方法的技術(shù)特征及其組合的要求，這些技術(shù)特征以及由其組成的技術(shù)方案應(yīng)當(dāng)符合產(chǎn)品專利中有關(guān)技術(shù)方案的基本規(guī)定和要求。這樣就把現(xiàn)實(shí)中許多方法排除在了方法專利之外。

　　還應(yīng)當(dāng)注意的一點(diǎn)是，在世界范圍內(nèi)，整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度保護(hù)的內(nèi)容都在不斷地變化著，而且在不斷地呈現(xiàn)擴(kuò)大的趨勢(shì)，這一點(diǎn)充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)最終決定上層建筑這一規(guī)律。一些原來法律規(guī)定不能授予專利權(quán)的方法也在逐漸地獲得專利法的確認(rèn)和保護(hù)，這一現(xiàn)象不同程度地在許多國(guó)家存在和發(fā)展著，而且并不局限于方法專利中，在其它知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型中也都存在。當(dāng)前比較突出的的一個(gè)例子就是關(guān)于“商業(yè)方法”能否受到專利法保護(hù)的問題。在美國(guó)，從1908年到1996年，商業(yè)方法是不能受專利法保護(hù)的，但是1996年，在State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group ， Inc. 一案中，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院的Judge Rich認(rèn)為一般的商業(yè)方法能夠成為可專利的主題，這樣美國(guó)開始對(duì)商業(yè)方法進(jìn)行專利保護(hù)[11].現(xiàn)在，我國(guó)對(duì)商業(yè)方法不給予專利保護(hù)，如果構(gòu)成商業(yè)秘密則可以通過商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。

　　綜合知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約和我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，可以把方法專利的含義概括如下：

　　方法專利是發(fā)明專利的一種，構(gòu)成該專利技術(shù)方案的技術(shù)特征都是體現(xiàn)具體方法的特征。

　　(二)方法專利的基本特征

　　方法專利的特征可以概括為以下兩部分：

　　1、方法類型的多樣性

　　按照一般的理解，方法專利往往是指制造產(chǎn)品的方法，實(shí)際上，這只是方法專利中所涉及的方法類型的一部分。按照我國(guó)《專利審查指南》(2001)實(shí)質(zhì)審查部分第二章3.1.1中的解釋，涉及方法專利的方法主要包括制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法，以及將產(chǎn)品用于特定用途的方法等。

　　有的學(xué)者在概括專利涉及的化學(xué)方法時(shí)，把化學(xué)方法概括為生產(chǎn)或者制備化學(xué)物質(zhì)的方法，對(duì)化學(xué)物質(zhì)的處理、使用和測(cè)試方法等;而且認(rèn)為這里所說的化學(xué)方法并不局限于實(shí)際使用化學(xué)手段本身，還應(yīng)該包括物理方法、生物方法、微生物方法等能夠使物質(zhì)發(fā)生變化的各種手段[12].

　　對(duì)于方法專利中方法的概括，筆者認(rèn)為還是我國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在有關(guān)材料中闡述的觀點(diǎn)比較全面。其概括的內(nèi)容是把方法劃分為三種類型：

　　第一是制造加工方法，它的方式是作用于一定的物品上，使這些物品在形狀、結(jié)構(gòu)或者物理化學(xué)性質(zhì)上發(fā)生變化，產(chǎn)生出新物品。

　　第二是作業(yè)方法，這種方法不在于改變已有物品本身的形狀、結(jié)構(gòu)和物理化學(xué)性質(zhì)，而是借助這些物品來達(dá)到某些技術(shù)上的效果。例如，測(cè)量方法、檢測(cè)方法、采掘方法、分析方法等;另外還包括發(fā)電方法、制冷方法、照明方法、通訊方法、廣播方法等用于獲得某些技術(shù)效果的方法。

　　第三是使用方法，也叫用途發(fā)明。這是對(duì)已知物品的一種新的應(yīng)用方式，在不改變產(chǎn)品本身的情況下，通過對(duì)該物品的特殊的使用而獲得新的技術(shù)效果。這種情況又包括對(duì)專利產(chǎn)品的新的使用方法和對(duì)非專利產(chǎn)品的新的使用方法[13].

　　2、對(duì)產(chǎn)品的依賴性

　　在現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際公約以及國(guó)內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)中都把方法專利作為了一種獨(dú)立的專利類型與產(chǎn)品專利相對(duì)應(yīng)，但是，如果仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，方法專利是不能離開產(chǎn)品而存在的。從邏輯上來說，產(chǎn)品既是方法專利的起點(diǎn)，又是其落腳點(diǎn)。這一特點(diǎn)可以從以下兩點(diǎn)加以說明：

　　A、制造方法使用的原料本身就是一定的物品，有的甚至可能還是專利產(chǎn)品，而使用制造方法的結(jié)果也是獲得一定的物品，這些物品本身可能符合專利法的條件，通過申請(qǐng)可以成為專利產(chǎn)品;也可能這些物品本身的特征并不能符合專利法的要求，甚至是按照《專利法》的規(guī)定不能授予專利權(quán)的產(chǎn)品，因此不能成為專利產(chǎn)品[14];還有一種可能是所得產(chǎn)品本身就是一種已知的產(chǎn)品，但是，此時(shí)使用這種方法能夠提高效率、節(jié)約成本，就這種方法來說其工藝是先進(jìn)的，可實(shí)用的，效果也是積極有益的，因?yàn)檫@種方法所具有的技術(shù)特征構(gòu)成的技術(shù)方案能夠滿足專利法的要求，因此該方法能夠獲得方法專利。由此看出，雖然說方法專利是以產(chǎn)品作為基礎(chǔ)的，但是其自身的可專利性問題并不受產(chǎn)品的影響。

　　B、對(duì)于作業(yè)方法和使用方法來說，也都離不開一定的物品做基礎(chǔ)或者工具，當(dāng)然，這里的物品本身與該方法是否具有可專利性，或者能否獲得專利權(quán)都沒有必然的聯(lián)系。

　　三、產(chǎn)品專利與方法專利保護(hù)方式的對(duì)比

　　產(chǎn)品專利與方法專利在保護(hù)方式上存在著明顯的差異，同時(shí)也存在著相似甚至交叉。

　　(一)不同點(diǎn)

　　1、產(chǎn)品專利是以產(chǎn)品為中心的保護(hù)模式

　　(1)保護(hù)范圍中的五個(gè)環(huán)節(jié)

　　我國(guó)《專利法》(2000)第十一條規(guī)定：“　發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，”

　　這一規(guī)定是對(duì)發(fā)明中的產(chǎn)品專利和實(shí)用新型的規(guī)定。從這一規(guī)定可以看出，這里體現(xiàn)的對(duì)產(chǎn)品專利的保護(hù)范圍，主要集中在對(duì)專利產(chǎn)品的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口這五種行為上，也就是說，對(duì)于受《專利法》保護(hù)的屬于產(chǎn)品專利范圍的專利產(chǎn)品來說，針對(duì)該產(chǎn)品的上述五種行為在未經(jīng)專利權(quán)人許可的情況下是被法律禁止的。

　　需要注意的是，這五個(gè)環(huán)節(jié)在法律上是相互獨(dú)立的，也就是說，如果某人經(jīng)過專利權(quán)人許可只是獲得了制造該專利產(chǎn)品的授權(quán)，那么，他只享有制造該專利產(chǎn)品的權(quán)利，而不享有使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的權(quán)利，如果他自己擅自進(jìn)行上述任何一種行為都構(gòu)成侵權(quán)。

　　(2)法律效力——控制所有與專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品

　　對(duì)產(chǎn)品專利保護(hù)的直接效果和法律要求就是，在《專利法》有效的領(lǐng)域內(nèi)，凡是與專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品都要受到《專利法》的規(guī)范，而不管這種產(chǎn)品是采用什么方式方法產(chǎn)生的。

　　現(xiàn)實(shí)中主要有兩種比較突出的情況：

　　A、自己研制并準(zhǔn)備制造或者已經(jīng)制造的與專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品

　　按照《專利法》的規(guī)定，即使是自己研究制造出的產(chǎn)品，只要該制造的準(zhǔn)備工作發(fā)生在該產(chǎn)品專利的申請(qǐng)日之后，這種產(chǎn)品就不能再制造，否則就構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)然，如果制造該產(chǎn)品的準(zhǔn)備工作或者實(shí)際已經(jīng)制造產(chǎn)品的工作(但是還沒有使用該產(chǎn)品)發(fā)生在專利權(quán)人的申請(qǐng)日之前，則適用“在先使用”的規(guī)定，可以在原有范圍內(nèi)制造和使用，這是特殊的情況。

　　B、采用不同的方法制造出的與專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品

　　對(duì)于產(chǎn)品專利來說，專利產(chǎn)品是保護(hù)的中心，也是判斷是否侵權(quán)的唯一依據(jù)。因此，只要是產(chǎn)品與專利產(chǎn)品相同，即使是采用不同方法制造出來的，在未經(jīng)過專利權(quán)人允許的前提下實(shí)施涉及產(chǎn)品的上述五種行為也構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)然，如果出現(xiàn)了A中的“在先使用”的情況，則同樣按照“在先使用”的規(guī)定處理。

　　由此可以看出，對(duì)于產(chǎn)品專利中的專利產(chǎn)品的保護(hù)是不考慮各類方法問題的，呈現(xiàn)出一種絕對(duì)性的保護(hù)。

　　對(duì)于產(chǎn)品專利所保護(hù)的內(nèi)容，Trips協(xié)議也有相同的規(guī)定，如第二十八條：“如果該專利所保護(hù)的是產(chǎn)品，則有權(quán)制止第三方未經(jīng)許可的下列行為：制造、使用、提供銷售、銷售，或?yàn)樯鲜瞿康亩M(jìn)口該產(chǎn)品;⑥ (⑥這項(xiàng)權(quán)利，如同依照本協(xié)議享有的有關(guān)商品使用、銷售、進(jìn)口或其他發(fā)行權(quán)利一樣，均適用上文第六條。)”。這說明在世界絕大多數(shù)國(guó)家都會(huì)有相同或者相似的規(guī)定。

　　2、方法專利是以方法為主兼顧產(chǎn)品的保護(hù)模式

　　我國(guó)《專利法》(2000)第十一條規(guī)定規(guī)定：未經(jīng)方法專利權(quán)人許可，第三人不得“使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。”

　　(1)同時(shí)包括對(duì)方法和產(chǎn)品提供的保護(hù)

　　①對(duì)專利方法的保護(hù)

　　這一條款的含義是指未經(jīng)許可不能使用專利方法。這是對(duì)專利

　　方法的直接保護(hù)條款。這里的專利方法是指所有的已經(jīng)獲得專利權(quán)的方法，從分類上來說，包括前面敘述過的制造方法、作業(yè)方法和使用方法等全部類型。

　　② 對(duì)方法專利直接產(chǎn)生的產(chǎn)品的保護(hù)

　　對(duì)于條款中的“未經(jīng)許可不能使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照

　　該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。“這句話應(yīng)該從以下四個(gè)方面來理解：

　　A、這是專指制造方法來說的，因?yàn)榉椒▽＠校挥兄圃旆?/p>

　　法才涉及制造出“產(chǎn)品”的問題，其它類型的專利方法，如作業(yè)方法和使用方法都不存在制造出產(chǎn)品的問題，因此，這里所說的對(duì)專利方法制造的產(chǎn)品保護(hù)只能是關(guān)于制造方法來說的。有的學(xué)者把這種對(duì)方法專利直接產(chǎn)生的產(chǎn)品的保護(hù)也稱作是對(duì)制造方法的“延伸保護(hù)”[15].

　　B、如同產(chǎn)品專利一樣，這里的使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口四

　　個(gè)環(huán)節(jié)在法律上也都是相互獨(dú)立的，即某人獲得對(duì)專利方法直接獲得的產(chǎn)品的銷售許可，并不等于他同時(shí)獲得了“進(jìn)口”、“使用”或者“許諾銷售”的許可，要想獲得這些許可需要另外獲得權(quán)利人的授權(quán)。

　　C、這里的產(chǎn)品是指由方法專利“直接”產(chǎn)生的產(chǎn)品，不能包括

　　對(duì)直接產(chǎn)生的產(chǎn)品再進(jìn)行加工生產(chǎn)而產(chǎn)生的下一代產(chǎn)品。有的學(xué)者把這種直接產(chǎn)品也稱為“原始產(chǎn)品”[16].需要注意的是，這里還應(yīng)該掌握的是該專利方法所體現(xiàn)的全部技術(shù)特征，即國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局最后確認(rèn)的權(quán)利要求書中所列出的技術(shù)特征被完全使用后獲得的最終產(chǎn)品才是這里的直接產(chǎn)品，如果在使用某一專利制造方法生產(chǎn)直接產(chǎn)品時(shí)，在中間過程出現(xiàn)了中間產(chǎn)品，從理論上來說，這種中間產(chǎn)品不屬于條款中所說的“直接產(chǎn)品”。當(dāng)然，如果該中間產(chǎn)品本身具有一定的有益的功能，又符合專利法的要求的話，也是可以另外申請(qǐng)產(chǎn)品專利的。但與方法專利中的直接產(chǎn)品是不同的。

　　D、這里的“直接產(chǎn)品”本身可能是符合專利法要求的能夠獲

　　得產(chǎn)品專利的產(chǎn)品，也可能是按照《專利法》的規(guī)定不能申請(qǐng)專利保護(hù)的產(chǎn)品，還可能是已知的產(chǎn)品。這些直接產(chǎn)品的特征如何對(duì)專利方法不產(chǎn)生影響[17].

　　(2)法律效力——控制相同的方法和以相同方法直接獲得的相同產(chǎn)品

　　方法專利控制在未經(jīng)許可的前提下對(duì)相同方法的任何使用行為，這是比較明確的。但是涉及到專利制造方法和專利制造方法直接產(chǎn)生的產(chǎn)品的侵權(quán)問題時(shí)，需要特別注意以下兩個(gè)問題：

　　①是否侵犯專利制造方法的判斷

　　根據(jù)我國(guó)《專利法》規(guī)定的內(nèi)容，這種判斷應(yīng)該遵循以下的邏輯和步驟：

　　A、鑒定和證明涉嫌侵權(quán)的制造方法所制造的產(chǎn)品與專利制造方法所制造的直接產(chǎn)品是否相同，這是專利權(quán)人的舉證責(zé)任。如果不相同，則不構(gòu)成侵權(quán);如果相同，則進(jìn)行下一步B的判斷。

　　B、由使用涉嫌侵權(quán)制造方法的一方對(duì)自己制造該產(chǎn)品的實(shí)際方法負(fù)舉證責(zé)任。如果不能舉證或者拒絕舉證，則推定使用的是專利制造方法，構(gòu)成侵權(quán)。如果舉證使用的是不同于專利制造方法的其它方法，則進(jìn)行下一步C.

　　C、對(duì)于所舉證的不同于專利制造方法的其它方法的真實(shí)性和可行性進(jìn)行實(shí)際驗(yàn)證，可以直接在涉嫌侵權(quán)一方的制造工廠進(jìn)行驗(yàn)證。如果經(jīng)過驗(yàn)證該方法不能實(shí)際用于生產(chǎn)，或者用于生產(chǎn)后獲得的不是專利方法獲得的直接產(chǎn)品，則應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。如果實(shí)際驗(yàn)證該方法能夠用于生產(chǎn)，而且生產(chǎn)的產(chǎn)品就是與通過專利方法獲得的直接產(chǎn)品相同，則需要進(jìn)行下一步D.

　　D、由涉嫌侵權(quán)人拿出生產(chǎn)記錄、加工工藝、所使用的原材料等資料來證明自己就是通過使用不同于專利方法的方法生產(chǎn)出同樣的產(chǎn)品的，如果能夠有效地證明，則不構(gòu)成侵權(quán)。

　　②對(duì)專利方法獲得的直接產(chǎn)品的保護(hù)具有局限性——不同于產(chǎn)品專利對(duì)產(chǎn)品的保護(hù)

　　應(yīng)該注意和明確的是，雖然在方法專利中也對(duì)直接產(chǎn)生的產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)，但是，這種保護(hù)是由明顯限制的，而且從保護(hù)的原理上、方式上和范圍上都與產(chǎn)品專利對(duì)產(chǎn)品的保護(hù)不同，這一點(diǎn)如果混淆就會(huì)得出錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)和結(jié)論。

　　A、對(duì)專利方法獲得的直接產(chǎn)品的保護(hù)依賴于對(duì)該專利方法的保護(hù)

　　按照法律規(guī)定，即使第三方制造出的產(chǎn)品與某一專利方法獲得的直接產(chǎn)品相同，但是，如果第三人實(shí)際采用的是不同于專利方法的方法制造出的該相同產(chǎn)品，那么他就不構(gòu)成對(duì)專利方法的侵權(quán)，同時(shí)也就不構(gòu)成對(duì)該產(chǎn)品的侵權(quán)。因此，在這種情況下，第三方就可以自由地生產(chǎn)、銷售、使用或進(jìn)口該產(chǎn)品。從這一點(diǎn)來說，方法專利中設(shè)計(jì)的對(duì)直接產(chǎn)品的保護(hù)實(shí)際上是完全依賴于對(duì)專利方法的保護(hù)的，對(duì)于直接產(chǎn)品的保護(hù)是建立在對(duì)方法專利保護(hù)的基礎(chǔ)上的，是不能獨(dú)立于方法專利之外受到保護(hù)的。

　　概括地說，必須是構(gòu)成侵犯專利方法在前，才可能存在侵犯該專利方法獲得的直接產(chǎn)品。

　　B、對(duì)專利方法獲得的直接產(chǎn)品的保護(hù)沒有制造環(huán)節(jié)

　　與產(chǎn)品專利中對(duì)產(chǎn)品的保護(hù)相比，方法專利中對(duì)直接產(chǎn)品的保護(hù)只涉及到對(duì)該產(chǎn)品的使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口四個(gè)環(huán)節(jié)，而少了“制造”環(huán)節(jié)。實(shí)際上這是由于對(duì)制造方法專利的保護(hù)就實(shí)際包括了“制造”環(huán)節(jié)。因?yàn)閷?duì)于制造方法來說，實(shí)施該方法的最直接的效果就是采用該方法制造出相應(yīng)的產(chǎn)品，即所說的直接產(chǎn)品，這樣，就使得對(duì)專利制造方法的保護(hù)和對(duì)直接產(chǎn)品的制造環(huán)節(jié)的保護(hù)發(fā)生了重疊，因此，在對(duì)直接產(chǎn)品的保護(hù)中減少了“制造”的內(nèi)容，這是合理的。

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